A. ATTANASIO, G. BELLAZZI, D. D’AGOSTINI, M. FARINA, I contratti dell’informatica – Aspetti civilistici e fiscali

(Experta edizioni, Forlì, 2008, pp. 279, ISBN 978-88-6021-131-6)

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di Marco Martorana

Antonino Attanasio è avvocato, esperto di diritto tributario, co-fondatore e partner dello Studio Professionale AcT, curatore di collane editoriali per la casa editrice Experta; Giuseppe Bellazzi è giurista di impresa, responsabile per i contratti immobiliari e di fornitura di una grande società, ha partecipato alla redazione di studi anche presso l’associazione di categoria; David D’Agostini è avvocato, membro della Commissione informatica dell’Unione Triveneta dei Consigli dell’Ordine, già cultore della materia in Informatica giuridica all’Università di Udine; Massimo Farina è giurista e responsabile dell’ufficio legale di una S.p.A. che opera nel settore delle telecomunicazioni, già cultore della materia in Informatica Giuridica e in Istituzioni di Diritto Privato presso l’Università di Cagliari.

Il Volume, dal taglio prettamente pratico, è sostanzialmente rivolto a professionisti ed aziende che si trovano ad operare con i contratti dell’informatica.

Gli Autori, nell’introduzione, cercano di chiarire la distinzione esistente tra l’espressione  «contratti dell’informatica» e quella di «contratti informatici»: questi ultimi sono quelli stipulati per mezzo delle moderne tecniche informatiche.

I contratti dell’informatica, secondo la tesi degli Autori, non costituiscono una categoria unitaria, infatti tra essi, possono essere ricompresi sia quelli che regolano i servizi relativi all’utilizzo di strumenti informatici, che quelli che regolano la creazione ed il trasferimento di diritti su programmi per elaboratore elettronico. Entrambi questi tipi di contratto possono, ma non necessariamente debbono, avvenire tramite contratti informatici.

L’intento del libro secondo gli Autori è: 

«quello di procedere ad una ricostruzione della categoria dei contratti dell’informatica pragmatica e orientata particolarmente ai bisogni dell’impresa “cliente”, curando in particolare i contratti che riguardano la normale vita aziendale e, sempre in quest’ottica, arricchendo la trattazione degli aspetti legali con la trattazione dei profili fiscali e di bilancio necessari per un corretto approccio pratico alla vicenda».  (p. XII )

La maggior parte degli schemi negoziali utilizzati per disciplinare i contratti dell’informatica sono di origine anglosassone, di conseguenza non sempre è possibile un inquadramento negoziale tramite un contratto tipico regolato dal nostro ordinamento. Il Volume tenta di risolvere questo problema per i principali schemi negoziali analizzati, prevedendo anche, qualora non sia possibile l’inquadramento attraverso contratti tipici, l’inquadramento attraverso contratti «misti».

Come emerge dal Volume, tuttavia, l’inquadramento negoziale varia anche in base ai singoli casi concreti, non essendo possibile, per i singoli contratti, un univoco inquadramento negoziale: si pensi alle tipologie del contratto d’opera e dell’appalto che variano in base alle caratteristiche professionali del fornitore del servizio.

Nel Capitolo 1, curato dall’avvocato Davide D’Agostini, viene analizzata la tutela giuridica del software.

La necessità di una specifica tutela del software ha portato al susseguirsi di diverse norme sia nazionali che internazionali, le quali, unitamente alla relativa dottrina e giurisprudenza, sono analizzate nel Capitolo.

L’Autore tratta le novità apportate dalla Direttiva n. 91/250 CEE, recepita nel nostro ordinamento tramite il D.Lgs 518/1992, definito nel  Volume come uno spartiacque nella disciplina del software.

Questo decreto, introducendo un secondo comma all’art. 1 della LDA, ha esteso la tutela giuridica anche ai programmi per elaboratore a condizione che gli stessi siano dotati del carattere creativo; sarà, cioè, possibile tutelare quei programmi  dotati di originalità, se confrontati alle opere preesistenti.

Dopo una elencazione dei diritti morali che, per l’Autore, si sostanziano in diritto alla paternità, diritto di inedito, diritto all’integrità dell’opera e diritto di ritiro dell’opera per gravi ragioni morali, lo stesso analizza i diritti esclusivi di utilizzazione economica dell’opera creata e, successivamente, i diritti dell’utilizzatore sanciti nell’articoli 64 ter e 64 quater LDA, il secondo dei quali disciplina il procedimento di reverse engineering o decompilazione.

L’Autore passa quindi ad esporre le possibili forme di difesa poste dal nostro ordinamento a tutela dei contratti dell’informatica, sia contro gli illeciti civili di natura contrattuale od extracontrattuale, che  contro gli illeciti penali.

Nell’ultimo paragrafo viene, infine, descritta sia l’attuale procedura di deposito del software inedito presso gli uffici della Società Italiana Autori ed Editori, che la funzione svolta dal Registro Pubblico speciale per i programmi per elaboratori tenuto dalla SIAE come pubblico depositario. La registrazione, pur non essendo obbligatoria, avrà funzione di pubblicità notizia.

Il Capitolo 2, scritto da Massimo Farina, tratta la creazione e distribuzione di proprietà intellettuale.

Viene preliminarmente chiarita la differenza tra i diritti morali ed i diritti patrimoniali; il diritto alla paternità, che rientra senza dubbio tra i diritti morali, viene definito come inalienabile e con

«le caratteristiche del diritto assoluto; è incondizionato ed (incondizionabile), è irrinunciabile, inespropriabile e la sua esistenza in capo ad un determinato soggetto può essere provata senza limiti di tempo». (p. 52)

I diritti patrimoniali, al contrario di quelli morali, hanno una durata determinata, essi sono tra loro indipendenti e possono essere trasferiti anche in modo autonomo l’uno dall’altro ed a soggetti diversi.

Per la cessione dei diritti patrimoniali, vige normalmente la libertà di forma, fatta salva la necessità di forma ad probationem ex art. 2581 c.c.

Nel Capitolo vengono quindi analizzate le principali forme di distribuzione del software con i relativi gradi di libertà concessi all’acquirente.

L’Autore passa, quindi, ad una disanima dei principali modelli negoziali utilizzati nella distribuzione di software, con particolare attenzione al momento di accettazione dell’accordo negoziale da parte dell’utilizzatore finale, quali la shrink-wrap license, la top-box license, le licenze point and click, le licenze O.E.M. ed i negozi open source.

Nell’ultimo Paragrafo vengono poi trattate le garanzie per vizi e la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, oltre alla possibilità di limitare pattiziamente tali garanzie purché ciò non sfoci nella previsione di vere e proprie clausole vessatorie ai danni del consumatore.

Il Capitolo 3, di Giuseppe Bellazzi, riguarda i contratti di cessione che, come detto, non possono riguardare i diritti morali ma solo quelli patrimoniali.

Viene analizzata la disciplina applicabile alla licenza d’uso, alla luce dei due principali orientamenti dottrinari, il primo dei quali la riconduce alla compravendita, mentre il secondo alla locazione. Secondo l’Autore:

«nei casi in cui il programma venga ceduto senza la apposizione di un termine, senza la possibilità del licenziante di rientrarne in possesso, (salva l’eventuale risoluzione per inadempimento del contratto) e senza divieto di ulteriore cessione, la licenza della copia è, a tutti gli effetti, un trasferimento a  titolo definitivo che realizza un accrescimento del patrimonio del tutto analogo a quello di un qualunque negozio trasaltivo di un bene materiale». (p. 116)

mentre

«la configurazione della licenza come contratto di locazione è, invece, indiscutibile in tutti i casi nei quali il diritto sul programma è concesso a tempo determinato (sia tale periodo rinnovabile o meno): in tali casi si realizza pacificamente un godimento temporaneo di un bene del tutto corrispondente a quello di un contratto di locazione». (p. 117)

Vengono quindi esposti alcuni casi particolari di concessione in uso quali il noleggio,  l’ASP, la cessione di particolari diritti come la facoltà di sviluppo ed il diritto di distribuzione.

L’Autore analizza, inoltre, l’istituto dell’«esaurimento del diritto» di distribuzione che consiste:

«nel venire meno delle facoltà esclusive attribuite dalla Legge al titolare di un diritto di proprietà industriale o intellettuale relativamente ai prodotti o alle opere protette da detto diritto (o a loro copie) dopo che gli stessi siano stati immessi legittimamente sul mercato nel territorio dello Stato o nel territorio di uno Stato membro della Comunità europea». (p. 129)

Non è, cioè, consentito il controllo sui successivi atti di disposizione dell’opera o delle sue copie.

Alla fine del Capitolo vengono analizzati i contratti, anche misti, che si applicano  nella distribuzione dell’hardware, oltre alle responsabilità e garanzie ad essi collegate.

Nel quarto Capitolo, a cura di Massimo Farina, vengono trattati i contratti di realizzazione e sviluppo software, che possono essere considerati come degli accordi a formazione continua e progressiva:

«l’oggetto del contratto di sviluppo software può essere suddiviso in tre fasi principali: l’analisi delle esigenze del committente, la progettazione del programma e lo sviluppo di un prodotto, ad hoc, idoneo a soddisfare la controparte». (p. 150 )

Per quanto riguarda l’inquadramento negoziale della fattispecie e la relativa disciplina applicabile ai contratti di realizzazione, possono sorgere dubbi che potranno essere sciolti, almeno parzialmente, tramite l’analisi delle caratteristiche professionali dello sviluppatore.

Nel caso, ad esempio, di un lavoratore autonomo, secondo l’Autore, potrà essere applicabile la disciplina relativa al contratto d’opera, mentre nel caso di una software house che esercita in qualità di imprenditore sarà applicabile il contratto di appalto.

In alcuni casi, tuttavia, non sarà possibile un inquadramento negoziale sulla base di contratti tipici; avremo, quindi, dei contratti misti, il cui tipico esempio è quello del contratto misto di  appalto e di somministrazione.

Secondo l’Autore nel contratto di sviluppo software:

«La continua collaborazione tra le parti consente di affermare che l’oggetto del contratto di sviluppo software è a formazione continua e progressiva, Nel far ciò i soggetti coinvolti devono usare un grado di buona fede, in senso oggettivo, maggiore rispetto alla diligenza media sufficiente per l’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali». (p. 159)

Lo sviluppatore non può essere considerato unico responsabile nel caso in cui sia venuta meno la necessaria compartecipazione del committente alle tre fasi di cui sopra.

Nel contratto di sviluppo software possono essere inserite apposite clausole che consentano al committente di pretendere la verifica di collaudo, ovvero il controllo della reale conformità tra le esigenze manifestate dal committente,  lo sviluppo, e la progettazione del programma; da notare che la competenza richiesta al committente in fase di verifica e di controllo, è quella di un soggetto di media capacità e non quella di un tecnico specializzato.

La garanzia per difformità e vizi avrà termini di decadenza e prescrizione differenti in base all’inquadramento negoziale applicabile al caso concreto.

Nel Capitolo vengono quindi studiati i c.d. contratti «misti», rappresentati da quei contratti formalmente distinti ma teleologicamente correlati, quali quelli di fornitura di hardware e software.

Nell’ultimo Paragrafo viene affrontato il problema della titolarità del prodotto realizzato, anche nel caso di opere collettive o di opere realizzate nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato.

Relativamente a questa problematica, particolare risalto viene dato ai software realizzati per conto della Pubblica Amministrazione, la quale conserva la titolarità dei programmi applicativi realizzati da terzi, in deroga alla libertà di distribuzione dei diritti di utilizzazione economica.

Il Capitolo 5, di Giuseppe Bellazzi, approfondisce il tema dei servizi informatici.

Vengono esaminate, in particolare, alcune clausole a tutela della riservatezza delle informazioni inserite in appositi accordi di riservatezza, che si rifanno sostanzialmente a quanto previsto nelle clausole standard di origine anglosassone quali, ad esempio, i «non disclosure agreement».

Scopo di questi accordi è quello di regolamentare gli scambi di informazioni che avvengono nelle fasi preliminari delle trattative.

Nella fase contrattuale sono, invece, maggiormente applicate normative quali quelle relative alla tutela dei dati personali, che i soggetti interessati si impegnano a rispettare reciprocamente.

Oltre al servizio di manutenzione ed a quelli di consulenza ed assistenza, vengono analizzati alcuni nuovi servizi che si stanno sempre più affermando anche nel nostro paese, quali quello di Housing, quello di Application Service Providing, quello di Hosting e quello sempre più importante, anche perché legato alla normativa per la tutela dei dati personali, di Back-up/disaster recovery.

Viene infine analizzato l’outsourcing di servizi informatici in tutti i suoi aspetti, dal suo inquadramento quale contratto di fornitura di servizi, alle fasi di avviamento del servizio, alla corretta gestione del contratto, sino alla previsione di adeguati livelli di servizio anche al fine di tutelare ed integrare la disciplina delle garanzie. I livelli di servizio applicabili costituiranno infatti secondo l’Autore:

«un importantissimo strumento per la determinazione della qualità della prestazione promessa anche al fine di integrare la disciplina delle garanzie (cfr. artt. 1667 e 1668 c.c.) ancorata a concetti generici, quali l’ “esecuzione a regola d’arte”, difficili da calare in un contratto avente spesso ad oggetto prestazioni assai specialistiche». (p. 204)

La previsione di adeguate SLA e di idonee metodologie di controllo e verifica circa il  raggiungimento dei livelli richiesti sarà, quindi, indispensabile al fine di poter correttamente valutare il raggiungimento degli obiettivi che il committente si era prefissato e che aveva richiesto contrattualmente.

Il sesto ed ultimo Capitolo, curato dall’avvocato Antonino Attanasio, fornisce alcuni interessanti profili tributari alla luce della normativa civilistica in materia di bilancio.

L’Autore, sulla scorta della normativa in vigore, opera una differenziazione tra software di base,  software applicativo acquistato, e software applicativo prodotto internamente all’azienda che lo utilizza, analizzando per ognuna di tali situazioni il periodo di ammortamento previsto, il corretto metodo di contabilizzazione ed  altri aspetti contabili e tributari.

Vengono infine fatti alcuni cenni alla normativa applicabile in materia di  imponibilità della vendita del software sia nel caso di società italiane, sia nel caso di società non residenti nello Stato italiano che abbiano esse, o meno, una stabile organizzazione nel nostro Paese.

Il taglio pratico del Volume è confermato sia dalla puntuale giurisprudenza, a cura di Giuseppe Bellazzi, che viene riportata a seguito di ogni Capitolo e che per maggiore praticità del lettore è stata suddivisa per argomenti, che dal formulario, sempre ad opera dello stesso Autore, che si trova in appendice al Volume e nel quale sono riportati i modelli dei principali contratti trattati nel testo tra cui licenza d’uso software, contratto di sviluppo software, contratto di realizzazione pagine Web.

Per quanto riguarda la normativa riportata nel corso della trattazione, la stessa non si limita a quella attualmente in vigore, ma viene quasi sempre riportato sia l’excursus legislativo che ha portato alla normativa attuale, che la giurisprudenza correlata e gli orientamenti dottrinari [ Marco Martorana ].